בס"ד מידה טובה עש"ק פרשת אחרי-מות תשסה
שאלות:
- מהו הטעם לכך שאין עונשים מן הדין?
- שלושה סוגים של פירכות על קו"ח.
- האם יש פירכא על קל וחומר של 'בכלל מאתים מנה'?
- מהו ההבדל בין מערכות משפט אזרחיות לבין המערכת ההלכתית?
- על י"ג כללי היסק משפטי לפי טארילו.
- מה בין קו"ח 'משמר' לקו"ח של 'בכלל מאתיים מנה'?
- האם יש קו"ח שמכוחו כן עונשים מן הדין?
המידות:
קל וחומר.
עֶרְוַת בַּת בִּנְךָ אוֹ בַת בִּתְּךָ לֹא תְגַלֶּה עֶרְוָתָן כִּי עֶרְוָתְךָ הֵנָּה: (ויקרא יח, י-יא)
דתניא: (ויקרא כ) איש אשר יקח [את] אחותו בת אביו או בת אמו – אין לי אלא בת אביו שלא בת אמו ובת אמו שלא בת אביו, בת אמו ובת אביו מנין? ת"ל: ערות אחותו גילה, עד שלא יאמר יש לי בדין: אם ענש על בת אביו שלא בת אמו ובת אמו שלא בת אביו, בת אביו ובת אמו לא כל שכן! הא למדת, שאין עונשין מן הדין. עונש שמענו, אזהרה מנין? תלמוד לומר: (ויקרא יח) ערות אחותך בת אביך או בת אמך…הא למדת, שאין מזהירין מן הדין. (בבלי, מכות ה ע"ב)
בתו מאנוסתו מנין? – האמר אביי: קל וחומר, על בת בתו ענוש, על בתו לא כל שכן? – וכי עונשין מן הדין? – גלויי מילתא בעלמא הוא. (בבלי, סנהדרין עו ע"א)
גלויי מלתא בעלמא הוא – ואין זה עונש מן הדין, – דהא בת בתו מקורבת דבתו היא דאתיא, והיכי דמי עונש מן הדין – כגון ערות אחותך בת אביך או בת אמך – אין לי אלא בת אביו שלא בת אמו ובת אמו שלא בת אביו, ואם באתה להביא בת אביו ובת אמו מקל וחומר – זה עונש מן הדין, דהא לאו מכח קורבה דהא אתיא דזו קורבה מחמת עצמה וזו קורבה מחמת עצמה, אבל הבא על בת בתו אינה קרובה לו אלא משום בתו. (רש"י שם)
א. ענישה מן הדין
מבוא: הדרשה במסכת מכות על ענישה מן הדין. במסכת מכות מובא מקור לכלל שאין עונשים מן הדין.[1] הדרשה מבוססת על ייתור בפסוק בפרשת קדושים, שם הכתוב אוסר את בת אביו וגם את בת אמו, ואח"כ אוסר גם את אחותו שהיא בת שניהם. לכאורה ניתן היה ללמוד את האיסור האחרון בקו"ח משני קודמיו, אולם זה גופא מה שמגלה לנו הפסוק שאין עונשין מן הדין (ולכן צריכים היינו פסוק מפורש לענוש את הבא על אחותו שהיא בת אביו ואמו).
בהמשך הסוגיא שם לומדים מפרשתנו את הכלל שאין מזהירין מן הדין (הדרשה בנויה באותה צורה עצמה. פרשתנו עוסקת באזהרות ואיסורים, ולכן לומדים ממנה אזהרה מן הדין, ואילו פרשת קדושים עוסקת בעונש, ולכן לומדים ממנה את העיקרון שאין עונשין מן הדין).
בדף לפרשת משפטים עמדנו על שני הכללים הללו. ראינו שם שלושה כיוונים להסבר הכלל שאין עונשין מן הדין: 1. מכיון שאדם דן קו"ח מעצמו ובסברתו, אנו חוששים אולי יש פירכא על הקו"ח. 2. ייתכן שהעונש של המלמד אינו מספיק לגבי הלמד שהוא חמור ממנו. 3. כלל זה הוא גזיה"כ ללא טעם.
מהו 'דין': גילוי מילתא. בפסוק הראשון המופיע למעלה יש איסור על בת בתו. האיסור לגבי בתו אינו מופיע במפורש במקרא (בהמשך הסוגיא בסנהדרין מובאים לכך מקורות מדרשיים שונים). הגמרא בסנהדרין לומדת את האיסור על בתו מקו"ח, שאם על בת בתו ענוש אז על בתו לא כל שכן. לאחר מכן הגמרא מנסה לדחות את המקור הזה בטענה שאין עונשין מן הדין, אולם טענה זו נדחית בכך שאין כאן ענישה מן הדין אלא גילוי מילתא בעלמא.
רש"י על אתר מסביר מדוע לימוד כזה אינו ענישה מן הדין, אלא גילוי מילתא שמכוחו ניתן לענוש. ההסבר הוא שבת בתו היא קרובתו אך ורק מכוח בתו (שהיא אמה), ולכן ברור שאם עונשים אותו עליה יש לענוש אותו גם על בתו. רש"י ממשיך ומסביר מהו המקרה שבו נפגוש בבעיה של ענישה מן הדין, ולשם כך הוא מביא את הדרשה שהובאה לעיל מסוגיית מכות, ממנה לומדים את הכלל שאין עונשין מן הדין.
הסבר ההבדל בין גילוי מילתא לקל וחומר רגיל. לכאורה כוונת הגמרא בסנהדרין היא לקבוע את הסייג המופיע בספרות הכללים שבקל וחומר מסוג 'בכלל מאתים מנה' כן ניתן ללמוד עונש, כלומר שלגביו לא חל הכלל 'אין עונשין מן הדין'. בדף לפרשת נח הגדרנו ואפיינו את סוג הקל וחומר הזה. זהו קו"ח שמבוסס על הנחה הלכתית אחת (ולא שלוש, כמו בקו"ח המידותי הרגיל), והמעבר מן ההנחה אל המסקנה מבוסס על סברא הכרחית (שהלמד כולל את המלמד, כמו שבתוך כל שני מנים ישנו מנה אחד). למשל, ישנו קו"ח שמופיע בבבלי ב"ק מט ע"ב:
"כי יפתח איש בור וכי יכרה איש בור" – אם על הפתיחה חייב על הכרייה לא כל שכן.
פעולת כרייה של בור כוללת בתוכה בפועל גם פתיחה (כאשר מסירים את השכבה העליונה של המילוי זוהי ממש פעולה השקולה לפתיחת כיסוי). אם כן, כאשר אדם כורה בור הוא גם פותח את כיסויו, ולכן כל דיני הפותח יחולו על הכורה: בכלל מאתיים (=כרייה) מנה (=פתיחה).
די ברור שקו"ח מסוג 'בכלל מאתים מנה' אינו ניתן לפריכה. הסיבה לכך היא שאין ברקע הכללה כלשהי שניתן להפריך אותה על ידי דוגמא נגדית. הלמד כולל בתוכו את המלמד, ולכן ברור שבהכרח כל דיני המלמד יחולו גם על הלמד. מסיבה זו יש מבעלי הכללים שכתבו שכן עונשים מכוחו (ראה, למשל, מהרש"א מהדו"ב ב"ק מט ע"ב, ועי' גינת ורדים סי' א ועוד). נראה שקביעה זו מבוססת על ההנחה שהכלל 'אין עונשין מן הדין' נגזר מן החשש לקיומה של פירכא.
לאור דברינו אלו, עולה הסבר אפשרי לחילוק המופיע בסוגיית סנהדרין: גילוי מילתא הוא קו"ח מטיפוס 'בכלל מאתים מנה', שעליו אין חשש של פירכא, ולכן ניתן ללמוד ממנו עונש.
כמה קשיים בהסבר המוצע. אמנם זו בהחלט לא נראית משמעות לשונו של רש"י המובאת למעלה. יותר מכך, הקו"ח שמובא בסוגיית מכות הוא קו"ח קלסי של 'בכלל מאתיים מנה', שהרי כל אחות שהיא בת אביו ואמו היא גם אחותו בת אביו והיא גם אחותו בת אמו. נזכיר כי רש"י מביא דווקא את הקו"ח ההוא כדוגמא לקו"ח שמכוחו לא עונשים?[2]
למעשה, ניתן לומר יותר מכך. דווקא הקו"ח של בתו מבת בתו אינו בעל מבנה מדויק של 'בכלל מאתיים מנה'. לא נכון לומר שמי שבא על בת בתו בא תוך כדי כך בפועל גם על בתו. לעומת זאת, מי שבא על אחותו בת אביו ואמו בהחלט בא תוך כדי כך על אחותו בת אביו. אם כן, מבחינת החשש לפירכא, וההימצאות בפועל של המלמד בתוך הלמד דווקא הקו"ח של סוגיית מכות הוא בעל המבנה של 'בכלל מאתיים מנה', והקו"ח של סוגיית סנהדרין אינו כזה.
אם כן, עלינו לשוב ולחפש הסבר להבחנה שעושה הגמרא בסוגיית סנהדרין בין קו"ח לגילוי מילתא.[3]
הסברו של רש"י. מלשון רש"י שהובאה למעלה נראה כי כוונתו היא שאיסורה של בת הבת אינו אלא מחמת הבת עצמה. החלק בנכדה שהוא הקרוב אל הסבא הוא החלק בה ששייך לאמה. אם כן, בסופו של דבר הביאה עליה מהווה, לפחות במובן המהותי, ביאה על אמה. אולם באחותו בת אביו ואמו הקירבה היא מסוג שונה. זו אינה רק קירבה של אחותו מאביו או מאמו, אלא זוהי אחווה עמוקה יותר, גבוהה משני המקרים הקודמים.
אם כן, אמנם החשש לפירכא על הקו"ח אינו קיים בקו"ח של אחותו ובהחלט קיים בקו"ח של בת בתו, אולם ההיגיון לתת את העונש של המלמד גם על הלמד קיים דווקא בבת בתו, ולא באחותו, שכן האיסור שאותו עובר מי שבא על הנכדה הוא ממש האיסור של האם, ואילו האיסור שעובר מי שבא על אחותו בת אביו ואמו אינו האיסור שעובר מי שבא על אחותו מאביו או מאמו. זהו איסור חמור יותר שנובע מקירבה עמוקה יותר. היותה אחותו מהאב והאם אינה הרכבה של שני סוגי קירבה, אלא קירבה מסוג חדש ועמוק יותר.
הסבר שונה לכלל אין עונשים מן הדין. זה מוביל אותנו להסבר שונה מדוע לא לענוש מן הדין. קודם צעדנו בכיוון של החשש מפירכא, אולם ראינו שכאן זה אינו יכול להיות ההסבר. על כן נראה שההסבר הוא שייתכן כי העונש על העבירה במלמד אינו מספיק חמור כדי לכפר על העבירה שבלמד, ולכן לא מטילים אותו (ראה אנצי"ת ע' 'אין עונשין מן הדין', ובדף לפרשת משפטים).
אמנם עדיין היה מקום לתהות מדוע שלא יטילו לפחות אותו, שכן סוף סוף הוא ודאי לא חמור מדי. בהכרח עלינו להסיק מכאן שהבעיה היא בסוג העונש ולאו דווקא בחומרתו. ייתכן שהעונש על העבירה שבמלמד אינו מאותו סוג שיש להטיל על העבירה שבלמד, ולכן אין להטיל אותו כלל. לפי תפיסה זו עונשים לא נמדדים לפי חומרתם בלבד אלא גם לפי סוגיהם.[4]
כעת נוכל להבין היטב את דברי רש"י. מי שבא על בת בתו חייב עונש מהסוג של בא על בתו. הסיבה לכך היא שבסופו של דבר מבחינה מהותית העבירה של הבא על בת בתו היא ביאה על בתו (=על אותו צד של בתו שמצוי בבת בתו). אם כן, לא מדובר כאן על סוג שונה של עונש, ולכן ניתן לענוש מן הדין. אולם במי שבא על אחותו בת אביו ואמו, שם הקירבה אינה מן הסוג של בת אביו או בת אמו, אלא קירבה אחרת שאינה סכום של שתיהן. בקירבה כזו ייתכן שדרוש עונש אחר בתכלית מן העונשים המוטלים על אחותו מאביו או מאמו.
במקרה של בת בתו הקשר של הנכדה לסבא נעשה דרך הבת, שהיא קרוב מתווך, בעל דרגת קירבה גבוהה יותר. לעומת זאת, באחותו בת אביו ואמו מדובר בקשר מושגי, ולא קשר של תיווך מציאותי דרך קרוב אחר. היא אינה קרובה אליו דרך אחותו מאביו או מאמו, אלא מהות הקירבה מורכבת משתי הקירבות הללו.
ניתן לומר שהקו"ח של בת בתו הוא 'קו"ח משמר'. הלמד שומר על סיבת החיוב שיש במלמד (ולא רק על חומרת החיוב). לעומת זאת, הקו"ח מאחותו הוא אמנם קו"ח מטיפוס של 'בכלל מאתים מנה', אולם הוא אינו 'משמר'. סיבת החיוב אינה בהכרח נשמרת, ולכן לא ניתן לגזור מהמלמד את העונש על העבירה שבלמד.
ב. לוגיקה, הלכה ומשפט
פירכא על קל וחומר של 'בכלל מאתיים מנה'. למעלה ציינו כי על קו"ח מטיפוס 'בכלל מאתיים מנה' לא ניתן למצוא פירכא. אמנם כאן המקום להעיר כי בעבר פגשנו שלושה סוגים של פירכות: 1. פירכא שמוצאת יוצא מן הכלל להכללה שנעשית בתחילת הקו"ח. 2. פירכא שמראה כי הדין הנלמד אינו רלוונטי להקשר הנלמד (זו אינה מופיעה בש"ס כפירכא אלא כסיבה שמונעת מעיקרא את ביצוע הקו"ח. ראה בדף לפרשת שמיני על חיוב משקוף בציצית). 3. פירכא שמערערת על שיקולי הקולא והחומרא שטיעון הקו"ח מניח אותם. הערעור מצביע על אפשרות שהתכונה שמובאת כחומרא לא באמת מציינת מאפיין שהוא חומרא.
האם בקו"ח מסוג 'בכלל מאתיים מנה' לא ניתן למצוא אף אחד מסוגי הפירכות הללו? אנו נראה כאן כי בספרות המשפטית ידועות דוגמאות של קל וחומר מסוג 'בכלל מאתיים מנה' שיש עליהן פירכות. נביא כעת את אחת הידועות שבהן.
חיים פרלמן, בספרו הלוגיקה המשפטית, מביא (ח"א סעיף 33) סיכום עבודתו של טארילו על סוגי ההיסק המשפטי. טארילו מציג שלושה עשר (!) סוגים נפוצים של היסק משפטי. בעמ' 50, בתוך הדיון על הקל וחומר הוא מביא את חוק ואנדרוולדה הבלגי משנת 1919. חוק זה מתיר מכירת משקאות אלכוהוליים בתנאי שיימכרו שני ליטר לפחות. לכאורה אם החוק מתיר מכירת שלושה בקבוקי יין כי אד ודאי שהוא מתיר את מכירתו של בקבוק בודד. זהו קו"ח של 'בכלל מאתיים מנה'.
והנה בחוק ואנדרוולדה לא זהו המצב. אסור היה למכור בקבוק אחד, אולם מותר היה למכור שלושה בקבוקים (מעל שני ליטר). הסיבה לכך היא שהחוק היה מעוניין להגן על משפחתו של הפועל מפני בזבוז השכר השבועי הממוצע בקניית משקאות חריפים (באותם זמנים מחירם של שני ליטר משקה היה גבוה מהמשכורת השבועית הממוצעת).
אם כן, לכאורה אנו רואים כאן פירכא על קו"ח מטיפוס של 'בכלל מאתיים מנה'. אמנם היה מקום לומר שזוהי רק תוצאה של ניסוח לא מוצלח של החוק, או של היתפסות לטעם לא נכון. כעין דרשת 'טעמא דקרא'. אולם גם בהקשרים ההלכתיים יכולה להתעורר בעיה דומה מאד. כל קל וחומר מניח ציר חומרה כלשהו. אפילו קו"ח מטיפוס של 'בכלל מאתיים מנה' מניח ציר כזה, ולכן למעשה גם הוא אינו הכרחי. ניתן למצוא פירכות או שגיאות אפילו בשיקול מטיפוס כזה.
בסיווג הקודם ניתן לומר שפירכא זו היא מן הסוג השלישי. בשיקול הקו"ח אנו מניחים כי שלושה בקבוקים חמורים מבקבוק אחד, אולם מתברר כי ישנה אפשרות (וכאן זו אפילו האפשרות הסבירה יותר) שזו כלל אינה חומרא. מניתוח המוטיבציה של המחוקק עולה כי מכירת שלושה בקבוקים קלה יותר ממכירתו של בקבוק בודד, זאת בניגוד להנחת הקו"ח.
סוגי פרשנות משפטית. בהגות המשפטית מובאת הדוגמא של חוק ואנדרוולדה כדוגמא לחשיבותה של 'הפרשנות המגמתית', כלומר הפרשנות לחוק שמסתמכת על המוטיבציות לחיקוקו,[5] בניגוד לפרשנות המילולית אשר מסתמכת על לשון החוק ותו לא. חוק זה מהווה דוגמא כנגד בעלי הגישות הפוזיטיביסטיות לתורת המשפט, אשר נוטים להתרכז בפרשנות החוק כשהוא לעצמו, ללא ניסיון להתחקות אחר כוונת המחוקק או נסיבות החקיקה.
בהקשר ההלכתי, נחלקו תנאים האם מותר לנו לדרוש את טעם המצווה (=טעמא דקרא). אין מדובר על חיפוש טעמים למצוות, נושא שעסקו בו לא מעט מרבותינו הראשונים. המחלוקת הו עוסקת רק בהתחקות אחר טעם המצווה כמכשיר לפרשנותה. אמנם מותר לחפש טעמים למצוות, אולם להלכה אסור לנו לפרש את המצווה בהתאם לטעמיה. כלומר הפרשנות המגמתית אינה משמשת את הפרשן ההלכתי.
אחת הסיבות לכך היא שאנו לא יכולים להתחקות אחר מניעיו של הקב"ה, למשל לחפש את 'התקלה' שמחמתה נחקק חוק הלכתי כלשהו. אולם כפיצוי על כך, כל יכולתו של הקב"ה מהווה ערובה לכך שהניסוח בתורה הוא כזה שניתן יהיה להגיע מתוכו לפרשנות ההלכתית הנכונה, גם ללא התחקות אחר הטעמים.
בנוסח אחר נאמר זאת כך: אם נפרש את התורה בפרשנות המילולית, כלומר בהסתמך על שיקולים טכסטואליים בלבד, נגיע לפירוש הנכון גם מבחינת טעמי המצוות. בגלל שהניסוח של התורה הוא מושלם, הפרשנות הטכסטואלית מקבילה לגמרי לפרשנות שהיינו עושים לו ידענו את כל טעמי המצוות. הפרשנות על פי הכללים שבידינו מוליכה אותנו להלכות הנכונות, גם ללא הבנת הטעמים. בחוק האזרחי, בגלל מגבלות הניסוח של המחוקק האנושי, אין לנו ברירה אלא לנסות להתחקות אחר המוטיבציות. שם ישנה אפשרות לעשות זאת וגם ישנו צורך בכך. בהלכה לא ניתן לעשות זאת, אום גם אין בכך כל צורך.
השלכה מעניינת: דרישת טעמא דקרא כאשר הטעם כתוב במפורש. המשנה בסנהדרין כא ע"א עוסקת באיסור על מלך להרבות לו נשים, שנחלקו לגביו התנאים:
'לא ירבה לו נשים' אלא שמונה עשרה. ר' יהודה אומר מרבה הוא לו ובלבד שלא יהוא מסירות את לבו. ר' שמעון אומר אפילו אחת מסירה את לבו הרי זה לא ישאנה. אם כן למה נאמר 'לא ירבה לו נשים', אפילו כאביגיל.
הרמב"ן בתחילת שורש ה מסביר את המחלוקת, וז"ל:
כענין שנחלקו ב'לא ירבה לו נשים ולא יסור לבבו', שזה הלאו השני ודאי טעם למניעה שקדמה מריבוי הנשים, ואעפ"כ נחלקו בו חכמי ישראל, שר' יהודה דורש מה טעם 'לא ירבה' משום 'לא יסור', ולימד שמרבה הוא נשים ובלבד שלא יהו מסירות את לבו, כלומר שתהיינה בדוקות בכשרות, ור' שמעון דורש אותו לאו בפני עצמו. אמר: אפילו אחת ומסירה את לבו לא ישאנה. אם כן למה נאמר 'לא ירבה'? דאפילו כאביגיל. הנה עשאו לאו בפני עצמו לייתורו.
הרמב"ן פותח בקביעה שברור כי 'לא יסור לבבו' הוא ודאי טעם לאיסור ריבוי נשים. לאחר מכן הוא מסביר שהתנאים נחלקו בשאלה מה לעשות עם טעם זה. לפי שניהם למרות שזהו טעם, הוא בעל משמעות של ציווי, והם נחלקים במהותה של משמעות זו: לפי ר' יהודה האיסור אינו ריבוי נשים, אלא הסרת הלב, וריבוי הנשים הוא רק הדרך בה יכול המלך להגיע להסרת הלב. לכן לר' יהודה גדר האיסור הולך אך ורק אחר הסרת הלב. לר' שמעון ישנם כאן שני איסורים נפרדים: 'לא ירבה' ו'לא יסור לבבו'. לר' יהודה הטעם הוא המהווה איסור, במקום האיסור המקורי. לר' שמעון הטעם מהוה איסור נוסף מעבר לאיסור המקורי.
בפיהמ"ש לרמב"ם על משנה זו, הוא מסיים וכותב: "אין הלכה כר' שמעון ולא כר' יהודה" (כך גם מופיע בלאו שסה בספהמ"צ). ברור מתוך הדברים כי הרמב"ם הבין שהשורה הראשונה במשנה זו היא דעה תנאית שלישית, שעומדת בניגוד לשתי הראשונות. אם כן, הרמב"ם פוסק כדעת ת"ק, שאכן ישנו אך ורק איסור על ריבוי נשים (שמונה עשרה), והטעם אינו יותר מאשר טעם לאיסור. לפי דעת ת"ק, שכאמור בעקבותיו הולך הרמב"ם, אין לטעם כל משמעות, או נפ"מ, הלכתית.
הגמרא שואלת על המשנה הזו שלכאורה היא הפוכה למה שידוע לנו בדרך כלל. מקובלנו שר"ש דורש טעמא דקרא, ואילו ר' יהודה לא דורש, ואילו כאן נראה כאילו דווקא ר' יהודה דורש את הטעם ור"ש לא.
מסבירה הגמרא שכאן מדובר במקרה חריג שבו התורה עצמה מפרטת את טעם האיסור. ר' יהודה שבד"כ לא דורש טעמא דקרא, כאן עושה זאת שהרי התורה כתבה להדיא את הטעם, וכנראה כוונתה בזה לרמוז לנו שכאן, כמו במקומות דומים אחרים, עלינו לדרוש את טעם המצווה. לר' שמעון, לעומתו, שבד"כ דורש טעמא דקרא, דווקא קשה מדוע על התורה לכתוב את הטעם במפורש שהרי בכל מקום, גם בלא כתיבת הטעם בתורה, דרשינן טעמא דקרא. לכן הוא מגיע למסקנה שהתורה באה לרמוז לנו במקרים כאלו שישנם כאן שני איסורים שונים.
למסקנת הסוגיא לפי הרמב"ם יוצא שאנו לא דורשים טעמא דקרא גם במקום שהתורה כתבה אותו במפורש, כדעת ת"ק. לפי הרמב"ן אין כלל דעה כזאת (שכן הוא הבין שבמשנה מופיעות רק שתי דעות תנאיות).
מדוע באמת לא דורשים טעמא דקרא? בדרך כלל מקובל להסביר שזה מפני שאנו לא יודעים לרדת לסוף דעתה של התורה, ולכן איננו יכולים לסמוך על חקירת טעמיה. אולם נימוק כזה אינו קיים במקום בו התורה עצמה מגלה לנו את טעמיה. שם ללא ספק יכולנו לדרוש את טעם המצווה, שכן התורה עצמה גילתה אותו.
נראה מכאן שלפי הרמב"ם הסיבה מדוע לא דורשים טעמא דקרא אינה חוסר יכולת להבין, אלא היעדר צורך לעשות זאת. מכיון שלפי הנחתנו הניסוח של התורה הוא מושלם, ומתאים בדיוק לכוונתה, לכן הפירוש שיסתמך על הניסוח בלבד יקלע בדיוק לכוונת התורה כאילו התחשבנו גם בכוונותיה ובטעמיה.
כעת נוכל לראות את אוותו הדבר גם בדעת הרמב"ן וסיעתו. אם אכן הנימוק היחידי לאי דרישת טעמא דקרא היה העובדה שאיננו יכולים לרדת לסוף דעתה של התורה, כי אז עלינו לשאול את עצמנו כיצד בכלל אנו מרשים לעצמנו לפרש את התורה בלי יכולת להבין את כוונותיה. האם פרשנותנו אכן קולעת לכוונתה, או שמא אנו מגששים באפילה. מסתבר מאד שחייבת להיות כאן הנחה נוספת, גם לשיטת הרמב"ן וסיעתו: שיש לנו דרך לפרש את התורה גם ללא ניסיון לבחון את טעמיה, ובכל זאת להגיע למסקנה ההלכתית הנכונה. אנו מגיעים שוב להנחה אודות מושלמות הניסוח. הפרשנות ההלכתית יכולה להרשות לעצמה להיות פוזיטיביסטית.[6]
בחזרה לפירכות על קו"ח של בכלל מאתיים מנה. לאור כל האמור עד כאן, עולה כי אמנם מבחינה לוגית גרידא ניתן לפרוך גם קו"ח מטיפוס של 'בכלל מאתיים מנה', אולם זאת רק אם אנו מתייחסים למישור הטעמים שביסודו. בחוק ואנדרוולדה הפירכא התבססה על כך שאל לנו לפרש את החוק מילולית, אלא על פי המוטיבציות לחיקוקו (=טעמא ד'קרא'). אולם אם בהלכה אנו לא מרשים לעצמנו להתייחס למישור הטעמים (וההנחה היא שגם כך אנו מגיעים לתוצאות הנכונות), כי אז קו"ח של 'בכלל מאתיים מנה' הוא אכן חסין מפירכות.
מסקנתנו היא שבהלכה, בניגוד למשפט האזרחי, אכן לא ניתן לפרוך קו"ח של 'בכלל מאתיים מנה'.
[1] כבר הזכרנו בעבר שהרמב"ם בשורש השני מבין את המונח 'דין' בכלל הזה כנסוב על כלל מידות הדרש. אולם רוב הראשונים מבינים אותו כנסוב רק על מידת קל וחומר, וכך נניח כאן בהמשך.
[2] כך העיר גם בעל גינת ורדים בסי' א.
[3] ועוד עלינו להבין מדוע באמת לפי אותם אחרונים שהבאנו לעיל לא עונשים מכוח הקו"ח של אחותו בת אביו ואמו, כאשר זהו קו"ח בעל מבנה ברור של 'בכלל מאתיים מנה'. כאן ניתן ליישב שהלימוד מאחותו בת אביו ואמו נעשה באופן של 'אם אינו עניין'. באמת בסוג הקו"ח המופיע שם כן מענישים מן הדין, שכן מדובר בקו"ח של 'בכלל מאתיים מנה'. אולם הייתור בפפסוק מלמד אותנו ב'אם אינו עניין' שאין עונשיים מן הדין בקו"ח מסוגים אחרים (לא מטיפוס 'בכלל מאתיים מנה').
[4] לגבי סוגיית הענישה בהלכה, ראה במאמרו של מ. אברהם, 'נותן לרשע רע כרשעתו – האמנם?', עלון שבות בוגרים ט. שם העלינו כמה קשיים בתפיסה זו. למשל, ממה שמצינו במשנת סנהדרין, לגבי חייבי מיתות שנתערבו זה בזה, וכעת אנו לא יודעים באיזו מיתה להמית כל אחד, שכולם נדונים בקלה. וכן הכלל הידוע שאם איננו יכולים להמית את החייב מיתה בסוג המיתה שהוא חייב בה, ממיתים אותו בכל אופן שניתן. אם כן, לכאורה נראה שסוג העונש אינו חשוב אלא אך ורק חומרתו. ייתכן לחלק בין עונשי מיתה לשאר עונשי התורה, ואכ"מ.
[5] דוגמא מובהקת לסוג פרשנות כזו הוא 'כלל התקלה'. בפרשנות לפי כלל זה, הפרשן מנסה להתחקות אחר התקלה שגרמה לחקיקתו של החוק, ולפיה לפרש את משמעותו.
[6] חשוב לציין כי התיאור כאן הוא סכמטי ושטחי מאד. אין מדובר בפוזיטיביזם של ממש, ובודאי לא בפרשנות מילולית גרידא. ההבחנה בין טעם המצווה לבין הגדר שלה (=הפרשנות הטכסטואלית עבורה) היא סבוכה מאד, וקשה לעמוד עליה כאן. אין כל ספק שלא ניתן לפרש את התורה ברובד הלשוני בלבד, תוך התעלמות מכוונות וטעמים. מתי זזה מתחיל להיות כרוך בדרישת טעמא דקרא, זזוהי שאלה קשה שאין כאן המקום לדון בה.